Verhaltensbedingte Kündigung: VAA-Jurist erläutert Gründe

Nicht nur wegen Restrukturierungen in kleinerem oder größerem Umfang werden Kündigungen und Aufhebungsverträge abgeschlossen. Auch arbeitsvertragswidriges Verhalten führt zur Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Welche Gründe für eine verhaltensbedingte Kündigung vorliegen können und wie Betroffene damit umgehen sollen, erklärt Hinnerk Wolff vom Juristischen Service des VAA im Interview mit dem VAA Magazin.

VAA Magazin: Gibt es besondere Voraussetzungen für verhaltensbedingte Kündigungen?

Wolff: Ja. Eine fristlose oder fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung hat ganz andere Voraussetzungen als eine betriebsbedingte Kündigung. Da gibt es zum einen die außerordentliche Kündigung mit der zweiwöchigen Ausschlussfrist gemäß § 626 Absatz 2 BGB. Dann gibt es die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit regelmäßig einer vorhergehenden Abmahnung. Nun unterscheiden die Juristen auch noch zwischen Tat- und Verdachtskündigung. Zu guter Letzt muss das Ganze abgegrenzt werden von einer personenbedingten Kündigung.

Ziemlich verwirrend. Lässt sich das für juristische Laien erklären?

Bei verhaltensbedingten Kündigungen geht man davon aus, dass Beschäftigte ihre Arbeitsleistung erbringen können, aber nicht vertragsgemäß leisten wollen. Bei der personenbedingten Kündigung wollen Beschäftigte ihre Arbeitsleistung erbringen, können sie aber nicht vertragsgemäß leisten. Bei der ordentlichen Kündigung wird mit Ablauf der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis beendet, bei der fristlosen Kündigung wird mit sofortiger Wirkung. Das heißt: Mit Zugang der Kündigung wird das Arbeitsverhältnis aus „wichtigem Grund“ beendet.

Bei der Tatkündigung ist der Arbeitgeber von der Pflichtverletzung des Mitarbeitenden überzeugt und kann sie auch beweisen. Er spricht also die Kündigung wegen vollbrachter Tat aus. Kann die Pflichtverletzung nicht sicher nachgewiesen werden, oder besteht ein Risiko, dass er „die Tat“ nicht nachweisen kann, wird die verhaltensbedingte Kündigung oft als sogenannte Verdachtskündigung ausgesprochen. Bei der Verdachtskündigung wird der Mitarbeitende einer so schweren Pflichtverletzung verdächtigt, dass allein der Verdacht ausreicht, das Arbeitsverhältnis zu beenden.

Gilt hier nicht die Unschuldsvermutung, bis das Gegenteil bewiesen ist?

Nun, wir sind hier nicht im Strafrecht mit staatlicher Verfolgung, sondern in einem Privatrechtsverhältnis. Insofern gibt es auch kein Aussageverweigerungsrecht, wenn die Gefahr besteht, sich selbst zu belasten. Meist geschieht die Tatkündigung bei strafbaren Handlungen. Besteht beispielsweise der Tatverdacht, der sich auf konkrete Tatsachen stützt, dass ein Arbeitnehmer eine Kollegin sexuell belästigt hat, so kommt diese Verdachtskündigung in Betracht.

In letzter Zeit werden wir auch mit Fällen konfrontiert, in denen nach angloamerikanischen Verhältnissen sogenannte Investigativverfahren von Unternehmen eingeleitet werden, um Schuldige für schwerwiegende unternehmensschädigende Verhaltensvorfälle herauszufinden. Entgegen ihrer Absicht, dafür Verfahrensgrundsätze einschließlich des Rechts auf Verweigerung der Aussage und Beiziehung eines Rechtsanwaltes einzuführen, ist der deutsche Gesetzgeber bisher untätig geblieben – im Gegensatz zu anderen Staaten. So werden Beschäftigte plötzlich von Vorgesetzten in die Personalabteilung oder ins Büro der Geschäftsführung bestellt, wo die Unternehmensleitung – regelmäßig auch ein Anwaltsteam einer vom Arbeitgeber beauftragten Kanzlei – wartet. Dann wird ein Anhörungsverfahren ohne prozessuale Regelungen mit Arbeitnehmern durchgeführt. Dabei werden Zeugen und mögliche Beschuldigte vernommen, beispielsweise, wenn Unregelmäßigkeiten oder Bestechlichkeit bei der Vergabe von Aufträgen an Dienstleister und andere Gewerke im Raum stehen, die Leistungen für das Unternehmen erbringen.

Werden Beschäftigte davon nicht völlig überrumpelt?

Das stimmt. Betroffene müssen befürchten, dass sie bei entsprechenden Aussagen auch von Kolleginnen und Kollegen mit einer fristlosen Verdachtskündigung, meist ausgesprochen als Tat- oder hilfsweise Verdachtskündigung, gekündigt werden. Meist werden alle Zugangsnachweise weggenommen und die Betroffenen durch den Werkschutz oder HR direkt zum Werkstor geführt. Sie haben also kein Zutrittsrecht mehr zum Gelände. Gegebenenfalls folgt noch die Einleitung eines Strafverfahrens.

Wie kann der Juristische Service des VAA betroffenen VAA-Mitgliedern helfen?

Die Juristinnen und Juristen des VAA begleiten unsere betroffenen Mitglieder bei diesen Verhandlungen, üblicherweise aber nicht beim ersten Mal der Anhörung. Und da haben wir wieder das Problem: Unternehmen müssen die Hinzuziehung eines Anwalts nicht gestatten, da es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt. Genauso wenig kann ein Arbeitnehmer verlangen, dass zu einem kritischen Personalgespräch immer ein Rechtsanwalt hinzugezogen wird. Aber regelmäßig lassen die Unternehmen das dann bei Fortgang des Verfahrens aus Gründen der Waffengleichheit zu – und weil es International in anderen Verfahrensordnungen zugelassen ist. Wenn VAA-Mitglieder also von einer solchen Maßnahme betroffen sind, sollten sie sich schnellstmöglich der Unterstützung der VAA-Juristen versichern.

Entscheidend für den Erfolg einer solchen Klage ist aber, dass sich ein dringender Tatverdacht ergibt und man die Beschäftigten genau zu den Tatvorwürfen anhören und Gelegenheit zur Stellungnahme geben muss! Ein formaler Fehler führt ansonsten zur Unwirksamkeit der Kündigung. Genau aus dem Grund versichern sich die meisten Unternehmen eines Teams von Rechtsanwälten, die den Sachverhalt auch erklären sollen. Was folgt, ist entweder eine fristlose Kündigung, hilfsweise fristgerecht, und ein langer Prozess. Was die meisten nicht wahrhaben wollen: Mit dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung endet die Entgeltzahlung.

Gab es denn in letzter Zeit im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung besondere Entscheidungen?

Über eine Entscheidung hat mein Kollege Stefan Ladeburg in der letzten Ausgabe des VAA Magazins im Februar 2024 schon berichtet. Es ging um die Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Dauer der Kündigungsfrist. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 8. September 2021 entschieden, dass in dem Falle, wenn ein Arbeitnehmer selbst kündigt und passgenau für die restliche Zeit des Arbeitsverhältnisses Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegt, ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer Erkrankung bestehen. Es gab dem Arbeitgeber recht, dass dieser keiner Entgeltfortzahlungspflicht unterliegen kann. Das war zwar kein Fall zu einer verhaltensbedingten Kündigung, aber im Grunde lag hier schon der Verdacht des Betruges vor und damit wieder eine Art von „Räuberpistole“. Das kommt aber sehr häufig vor.

Ähnlich auch war eine Entscheidung des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 22. März 2021: Die Parteien stritten über eine auf den Verdacht von Drogenkonsum gestützte Kündigung. Der Kläger war Verpackungshelfer und zerlegte wiederholt Teile. Das Unternehmen hörte aus dem Betriebsumfeld, dass er seine Fahrerlaubnis aufgrund von Drogenkonsum verloren hätte. Daraufhin hegten sie den Verdacht, dass die ständigen Schädigungen auf den Drogenkonsum zurückgingen. Als der Arbeitgeber den Kläger anhörte, aber vergaß, ihn mit dem Verlust der Fahrerlaubnis aufgrund des Drogenkonsums zu konfrontieren, verlor er den Prozess. Denn auch nach der Rechtsprechung des BAG soll dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, sich mit einer Frist von einer Woche zur Stellungnahme eingehend mit den Verdachtsmomenten auseinandersetzen zu können und sich nach Bedarf hierzu rechtlich beraten lassen. Für die Stellungnahme muss ihnen Gelegenheit nach Wahl gegeben werden, eine Einlassung in Textform oder ein Personalgespräch zu verlangen unter Hinzuziehung eines Anwalts oder einer sonstigen Vertrauensperson.

Und wie steht es mit unglücklichem Agieren in sozialen Medien?

Auch dazu gibt es „frische Ware“ aus Erfurt vom Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 24. August 2023. Der Delinquent gehörte seit 2014 einer privaten WhatsApp-Chatgruppe mit fünf anderen Arbeitnehmern an. 2020 kam noch einer hinzu. Alle waren langjährig miteinander befreundet, zwei miteinander verwandt. In dieser Gruppe äußerte sich der Kläger – wie auch mehrere andere Gruppenmitglieder – in beleidigender und menschenverachtender Weise unter anderem über Vorgesetzte und Kollegen. Und dann kam es, wie es kommen musste: Im Rahmen eines Gesprächs über einen Arbeitszeitkonflikt zeigte ein Gruppenmitglied den Chatverlauf anderen Beschäftigten, die nicht zur Gruppe gehörten. Einer dieser Mitarbeiter kopierte den Chatverlauf auf sein eigenes Smartphone und spielte es dem Betriebsrat des Unternehmens zu. Davon erfuhr das Unternehmen und kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos.

In beiden Instanzen in Niedersachsen waren die Arbeitsgerichte der Auffassung, dass die Kündigungsschutzklage erfolgreich sei, da die Äußerungen im Rahmen einer vertraulichen Kommunikation gefallen sind. Diese Vertraulichkeit genieße verfassungsrechtlichen Schutz. Das BAG teilte diese Auffassung nicht: Bei beleidigenden und menschenverachtenden Äußerungen über Betriebsangehörige bedarf es für die Begründung eines besonderen persönlichkeitsrechtlichen Schutzes der Darlegung, warum der Äußernde berechtigt erwarten durfte, dass der Inhalt seiner Äußerungen von keinem Gruppenmitglied an einen Dritten weitergegeben wird. Und das BAG sah im Messagingdienst WhatsApp ein Medium, das gerade auf die schnelle Weiterleitung von Äußerungen angelegt ist. Das Landesarbeitsgericht müsse dem Kläger nun Gelegenheit für eine solche Darlegung einräumen und erneut entscheiden.

Was lernt man daraus? Wer Nachrichten in einer WhatsApp-Gruppe austauscht, dem muss klar sein, dass diese gespeichert werden und für längere Zeit abrufbar sind. Der Zugriff und das Risiko des Zugriffs von Dritten liegt im Risikobereich des Arbeitnehmers.

Welche Fälle in der VAA-Rechtsberatung kommen bei verhaltensbedingten Kündigungen noch vor?

Vordere Plätze nehmen gern betrügerische Zeiterfassung in Buchungssystemen und Spesenbetrug ein. Man könnte es – abseits von Dummheit – auch so ausdrücken: Wenn einem trennungswilligen Arbeitgeber die betriebsbedingten Argumente ausgehen, lohnt ein Blick in die Abrechnungsunterlagen bei Dienstreisen. Und es reicht schon der Verdacht der Unterschlagung oder des Betrugs mit wenigen Euros aus, um nach der Rechtsprechung eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Denn der dringende Verdacht des Missbrauchs von Zeiterfassungssystemen kann das rechtfertigen.

In Mecklenburg-Vorpommern hatte das Landesarbeitsgericht einen Fall aus Stralsund zu entscheiden, bei dem sich ein vermeintlich gewitzter Arbeitnehmer mit großer Wahrscheinlichkeit von zu Hause aus im Zeiterfassungssystem eingebucht hatte, die Arbeit aber erst später im Dienstgebäude aufnahm. Das Gericht wies zutreffend darauf hin, dass Gleitzeitmodelle und flexible Arbeitszeitmodelle insbesondere dem Interesse der Belegschaft dienen, private und dienstliche Belange miteinander zu verbinden und besonders zuverlässig bedient werden müssen. Diese Problematik der manipulierten Arbeitszeiterfassung wird noch interessanter werden, wenn sich der Gesetzgeber endlich entschließen sollte, aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts künftig die Zeiterfassung in weit höherem Maße zur Pflicht zu erklären.

Aber es gibt noch ein buntes Potpourri von anderen Gründen, die den Rahmen sprengen würden: Arbeitsverweigerung, dauernde Unpünktlichkeit, unbefugtes Verlassen des Arbeitsplatzes, eigenmächtiger Urlaubsantritt, Drohung der Krankwerdung, Störung des Betriebsfriedens oder beeinträchtigende Nebentätigkeit seien als Beispiele zu nennen.

Können Arbeitgeber einfach eine Kündigung ohne Abmahnung aussprechen?

Nein, bei den meisten arbeitsrechtlichen Verstößen gegen Pflichten im Arbeitsverhältnis ist zuvor eine Abmahnung notwendig – nur nicht bei schwerer Störung des Betriebsfriedens oder kriminellen Handlungen. Und bei der Abmahnung können Arbeitgeber sehr viel verkehrt machen. Wir VAA-Juristen bekommen auch in dieser Hinsicht immer wieder einiges vorgelegt! Eine wirksame Abmahnung muss nach Ansicht der Arbeitsgerichte nämlich perfekt formuliert werden. Das vorwerfbare Verhalten muss entsprechend dargelegt werden, es erfordert weiter die Aufforderung zu vertragstreuem Verhalten und eine Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall. Die Abmahnung muss nicht schriftlich erteilt werden, aber sie muss alle diese Bestandteile präzise enthalten – und die Abmahnung verbraucht das Kündigungsrecht des Arbeitgebers für den gerügten Verstoß.

Wie viele Abmahnungen braucht es, um zu kündigen?

Abmahnung ist nicht gleich Abmahnung. Es muss ein gleichartiges fehlerhaftes Verhalten innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes oder sogar bei leichten Verstößen mehrfach vorliegen, um eine brauchbare Vorlage für den kündigungswilligen Arbeitgeber zu sein. Das bedeutet beispielsweise, dass Verspätungen und fehlerhafte Arbeitsleistung eine solche „Rampe“ nicht bauen. Die Arbeitsgerichte haben einen weiten Auslegungsspielraum, ab wann sie eine im Anschluss daran wegen gleichartigen Verhaltens ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung rechtmäßig werden lassen.

Bleibt so eine Abmahnung auf ewig in den Personalakten?

Nein, maximal für zwei bis drei Jahre. Länger nur dann, wenn im Zeitraum wiederholt gleichartige Arbeitsrechtverstöße aufgetreten sind. Irgendwann ist eben auch aus persönlichkeitsschützenden Erwägungen heraus Schluss mit der Hamsterei – und natürlich auch nach der DSGVO.

Wie gehen Betroffene gegen Abmahnungen vor?

Das sollte man sich im Regelfall gut überlegen, denn wenn ein Arbeitgeber wegen vergleichbaren mehrfachen Arbeitsrechtverstößen kündigen will, muss er dies darlegen und beweisen. Das gilt nicht nur für den einen und letzten Verstoß, weswegen er kündigen möchte, sondern auch für die zutreffende Darstellung und formale Richtigkeit der zuvor erklärten gleichartigen Abmahnungen wegen vertragswidrigen Verhaltens. Wenn aber ein Arbeitnehmer eine Abmahnung beim Arbeitsgericht angreift, gibt es die stark vertretene juristische Meinung, dass in diesem Fall der Arbeitnehmer sein korrektes Verhalten darlegen und beweisen muss.

Ärgerlich bleibt leider aber für viele unserer Mitglieder in AT-Positionen, dass diese Abmahnungen gern dazu verwendet werden, um variable Gehaltsbestandteile nach Beurteilungsgrundsätzen im Rahmen des billigen Ermessens negativ zu berücksichtigen. Es ist also eine in jedem Einzelfall zu treffende Entscheidung, sich einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht zu stellen.

Zurück zur personenbedingten Kündigung: Was konkret versteht man darunter?

Hier liegt der Kündigungsgrund in der Person des Arbeitnehmers. Zu den typischen Beispielen gehört die krankheitsbedingte Kündigung. Dafür muss immer eine negative Gesundheitsprognose, eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und die Verhältnismäßigkeit des Ausspruchs einer Kündigung sowie eine umfassende Interessenabwägung stattfinden. Die Arbeitgeber haben regelmäßig nur eine Chance mit ihrer Kündigung, wenn eine andauernde Krankheit mit einer Dauer von über einem Jahr aufgrund einer negativen Prognose vorliegt – also eine sogenannte Langzeiterkrankung.

Bei Kurzzeiterkrankungen wird die Sache komplizierter. Denn hier muss über einen Zeitraum von zwei bis drei Jahren jeder Krankheitszeitraum zusammengerechnet werden und deutlich über sechs Wochen pro Jahr hinausgehen. Wenn dann aber der Arbeitnehmer darlegt, dass die meisten Sachen ausgeheilt sind, bleibt der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht regelmäßig „zweiter Sieger“.

Müssen Beschäftigte den Grund ihrer Erkrankung nennen? Wenn ja: Muss der Arbeitgeber grundsätzlich alles nachweisen?

Grundsätzlich nicht, aber im Prozess schon. Wenn der Arbeitgeber entsprechend vorgetragen über Krankheits- und Ausfallzeiten hat, müssen Beschäftigte die Ursachen ihrer Erkrankung und die Prognose aufgrund ärztlicher Gutachten – gegebenenfalls auch Sachverständigengutachten – zur Entkräftung darlegen.

Dieser Artikel ist erstmals im VAA Magazin in der Aprilausgabe 2024 veröffentlicht worden.

Auf der Mitgliederplattform MeinVAA unter mein.vaa.de stehen für eingeloggte VAA-Mitglieder zahlreiche Infobroschüren zu arbeitsrechtlichen Themen zum Download bereit.